A maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso 603.136, com repercussão geral, em 28/5/2020, declarou a constitucionalidade da incidência do ISS sobre contratos de franquia.

Segundo o Ministro Relator Gilmar Mendes, o contrato de franquia tem natureza híbrida e não pode ser resumido a mera cessão de direitos.  A estrutura do negócio de franquia inclui tanto as obrigações de dar como prestações de fazer. Isso porque o contrato não se resume a “uma simples cessão de direitos, “sem qualquer forma de prestação de serviços”. “O contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer”, afirmou o ministro.

A empresa alegava que a incidência do ISS seria inconstitucional porque a atividade-fim não é prestação de serviço, mas cessão de uso de marca, treinamento de funcionários, aquisição de matéria-prima, dentre outros.

O relator foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.

Entendimento contrário
A divergência do ministro Marco Aurélio foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do item que prevê a franquia nesta lista de serviços, pois de acordo com o ministro, a franquia trata da disponibilização de marca ou patente e não a prestação do serviço, em si. Para o ministro, o artigo 156, inciso III, “não autoriza conceituar como serviço aquilo que não o é”.

Marco Aurélio foi acompanhado pelo decano, ministro Celso de Mello. Não participou do julgamento o ministro Dias Toffoli, por motivo de licença médica.